Osservazioni eretiche sul Super green pass

di Alessandro Morelli e Fiammetta Salmoni

In una democrazia costituzionale il fine non giustifica mai, da solo, i mezzi. Questi, infatti, devono sempre essere adeguati e proporzionati ai fini perseguiti dai pubblici poteri. In un certo senso potrebbe dirsi che l’equilibrio nel rapporto tra mezzi e fini è la condizione verso la quale deve tendere naturalmente un ordinamento democratico, nel senso che – almeno tra gli Stati dell’Unione europea (e pur con qualche vistosa eccezione…) – si usa oggi riconoscere all’aggettivo, indicando un sistema giuridico nel quale la sovranità popolare è un principio fondamentale ma non assoluto, non tirannico, ma appunto temperato e contenuto dal necessario rispetto delle procedure (conformate razionalmente) e dei limiti previsti dalla Costituzione.

La proporzione dei mezzi rispetto ai fini è una condizione che va perseguita anche nelle situazioni di emergenza che mettono alla prova la tenuta della democrazia. Si dovrà certo tenere conto, in questi casi, della straordinarietà delle circostanze e della necessità di misure eccezionali, che però dovranno sempre risultare proporzionate al pur particolare contesto sul quale si troveranno a incidere (come ha ribadito anche la Corte costituzionale a proposito dell’emergenza da Covid, nella recente sentenza n. 198 del 2021). Razionalità, ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità sono, dunque, canoni imprescindibili per tutti i processi decisionali democratici.

Nel film Bananas di Woody Allen, il rivoluzionario Castrado, conquistato il potere, nel suo primo discorso pubblico da presidente, detta una serie di regole del tutto irrazionali (proclamando lo svedese quale nuova lingua ufficiale della nazione, imponendo a tutti i cittadini di cambiarsi la biancheria ogni trenta minuti e di portare la stessa sugli indumenti per poter controllare, nonché disponendo che tutti i ragazzi sotto i sedici anni di età siano considerati, da quel momento, sedicenni…). Una scena che rappresenta in modo paradossale ma efficace il rapporto tra ragione e democrazia. Quest’ultima è, innanzitutto, ragionevolezza e proporzionalità, mentre il suo contrario, l’autoritarismo, scaturisce da un volontarismo irrazionale spesso incurante del principio di realtà.

La pandemia contro la quale ormai da due anni combatte il mondo intero sta mettendo a dura prova le istituzioni nazionali e sovranazionali. Non è certo sostenibile che la gestione dell’emergenza abbia prodotto una “dittatura sanitaria”, formula evocativa di uno scenario distopico nel quale un regime autoritario si autolegittimerebbe alimentando la diffusa paura per un virus inesistente o pressoché innocuo. Si tratta di una rappresentazione distorta, che appunto non tiene conto del principio di realtà e che collide oltretutto con la possibilità, da chiunque sperimentabile, di ricorrere a una notevole quantità di strumenti di garanzia attivabili nei confronti dei provvedimenti emergenziali emanati da parte dei pubblici poteri (si pensi solo alla quantità di giudici e Corti nazionali e sovranazionali cui ci si può rivolgere per far valere i propri diritti). E anche a prescindere dagli strumenti giuridici utilizzabili, occorrerebbe sgombrare il campo una volta per tutte dalle teorie complottiste che offuscano la nostra capacità di ragionare lucidamente, come, ad esempio, quella che vede in Bill Gates l’inoculatore seriale di microchip nel nostro corpo attraverso i vaccini anti-Covid, grazie ai quali potrebbe controllare la nostra mente, un po’ come accadeva nel bellissimo libro di fantascienza Il terminale uomo, che Michael Crichton scrisse nell’ormai lontano 1972.

Il virus esiste, eccome se esiste, proprio come esistette la pandemia influenzale passata alla storia con il nome di “Spagnola” che nel 1918-1919 provocò più di 50 milioni di morti. Esiste e, al 3 dicembre 2021, ha causato 5.232.562 di morti e 263.563.622 di casi confermati, secondo i dati diffusi dalla World Health Organization.

La palese inconsistenza delle denunce e accuse mosse da parte di alcuni alla politica d’emergenza del Governo non giustifica, d’altro canto, la diffusa insofferenza (e persino il disprezzo) verso ogni possibile critica mossa agli specifici provvedimenti di contenimento della pandemia. Occorre, appunto, ragionevolezza anche in questo, distinguendo le farneticazioni dai rilievi giuridicamente fondati.

Il decreto-legge n. 172 del 2021, in particolare, che ha esteso l’obbligo vaccinale e introdotto il cosiddetto Super green pass, pone una serie di problemi.

Il primo attiene alla durata delle ultime misure emergenziali introdotte. La sovrapposizione di un numero ormai notevole di decreti non rende agevole la ricostruzione della disciplina. E, tuttavia, sembra di poter affermare con sufficiente sicurezza che, con il decreto sul Super green pass, si sia superata la prospettiva temporale legata alla deliberazione dello stato di emergenza nazionale, che, in base a quanto prevede l’art. 25, comma 1, del decreto legislativo n. 1 del 2018 (Codice di protezione civile) consente di adottare, per il coordinamento dell’attuazione degli interventi da effettuare, ordinanze “in deroga ad ogni disposizione vigente”, nei limiti e con le modalità indicati nella stessa deliberazione dello stato di emergenza e “nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea”. La prima deliberazione risale, com’è noto, al 31 gennaio 2020. Poi la stessa è stata più volte prorogata, fino al 31 dicembre di quest’anno (dal decreto-legge n. 105 del 2021, convertito dalla legge n. 126 del 2021). Il limite massimo dello stato di emergenza nazionale è di due anni, in base a quanto prevede l’art. 24, comma 2, del Codice di protezione civile. Non che, dal punto di vista giuridico, tale limite possa impedire al Governo di adottare, tramite ulteriori decreti-legge (o altre fonti primarie), misure restrittive delle libertà costituzionali motivate dalla necessità di fronteggiare l’emergenza. Il decreto-legge, com’è noto, ha la stessa efficacia del decreto legislativo (atto con il quale è stato adottato, a suo tempo, il Codice di protezione civile, che appunto prevede il limite dei due anni) e, pertanto, può derogarvi introducendo misure straordinarie ben oltre tale orizzonte temporale.

Il decreto che prevede il Super green pass, tuttavia, per la prima volta non fa menzione dello “stato di emergenza” ma, al di là della disciplina transitoria introdotta dall’art. 6 (riguardante il periodo dal 6 dicembre 2021 al 15 gennaio 2022), non fissa alcun termine finale di durata della normativa inerente a questo nuovo tipo di certificazione verde, che può essere rilasciato solo ai vaccinati e ai guariti dal virus. L’incertezza relativa all’andamento pandemico non può tradursi in una condizione di permanente incertezza della disciplina emergenziale, con particolare riguardo al suo orizzonte temporale, quando sono in gioco incisive limitazioni dei diritti fondamentali. Come ebbe modo di affermare la Corte costituzionale in una celebre sentenza più volte richiamata dalla giurisprudenza successiva, “l’emergenza, nella sua accezione più propria, è una condizione certamente anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima, sì, misure insolite, ma che queste perdono legittimità, se ingiustificatamente protratte nel tempo” (sentenza n. 15 del 1982 e, tra le successive, nn. 127 del 1995 e 237 del 2007). La mancanza di un chiaro limite temporale (anche eventualmente prorogabile) di durata delle nuove misure emergenziali rappresenta, pertanto, un primo, non trascurabile elemento di criticità della nuova disciplina.

Un secondo problema attiene al merito delle misure adottate. In realtà, pur facendo riferimento a “un” problema è evidente come esso possa (anzi, debba) declinarsi in diversi sotto-problemi, che attengono – tutti – al tema delle discriminazioni: discriminazione tra chi avrà il Super green pass e chi si limiterà ad avere un Green pass “semplice”; discriminazione tra entrambi i possessori del “salvacondotto del XXI secolo” e il loro trattamento a seconda della colorazione della regione di residenza; discriminazione tra chi si è vaccinato prima del 15 dicembre (data di entrata in vigore delle nuove disposizioni) e chi dopo; discriminazione tra chi si è vaccinato volontariamente e chi è stato obbligato ex lege. Discriminazioni, insomma, che sembrano difficilmente conciliabili con la nostra Costituzione sotto il profilo dell’eguaglianza e della proporzionalità, perché se è vero che ex art. 32 Cost. la tutela della salute può consentire l’imposizione di prestazioni sanitarie nell’interesse della collettività è anche vero che l’art. 3 Cost. ci indica la strada per non incorrere in discriminazioni illegittime: situazioni diverse devono essere trattate in maniera ragionevolmente diversa e situazioni uguali in maniera ragionevolmente uguale. Il che vuol dire che l’eguaglianza e la diversità tra soggetti o situazioni non possono essere stabilite arbitrariamente dal decisore politico: non tutto ciò che il legislatore afferma essere uguale a un altro elemento o diverso da questo, lo è in assoluto. Le connessioni e le distinzioni poste dal legislatore devono essere vagliate alla luce del principio di realtà, le sue analogie e differenziazioni devono poggiare su osservazioni diffusamente condivise, su dati di comune esperienza e, ove possibile, su evidenze scientifiche. Proprio perché esiste una realtà con cui il potere deve sempre fare i conti, riprendendo l’esilarante scena del film di Woody Allen, sarebbe assurdo che si imponessero come lingua ufficiale di un paese un idioma sconosciuto alla maggior parte dei suoi cittadini o regole irrazionali sul modo di portare gli indumenti.

Per tornare alle misure introdotte dal decreto sul Super green pass viene da chiedersi, per esempio, per quale ragione per gli sport di contatto all’aperto o per le consumazioni al tavolo all’aperto sia sufficiente essere in possesso del Green pass di base in zona bianca e gialla, ma in zona arancione non sia consentito. Forse perché la zona arancione indica una maggiore diffusione del virus? Ma se un individuo è in possesso del Green pass di base vuol dire che ha fatto un tampone (molecolare o antigenico con validità rispettivamente di 72 e 48 ore). Insomma, vuol dire che nonostante sia fisicamente collocato in una zona a maggior diffusione virale in quel lasso di tempo non è stato colpito dalla malattia. Oltre al fatto che anche gli individui vaccinati, come sappiamo, non sono affatto al sicuro neanche dopo la dose booster, perché la contagiosità del Covid è estremamente elevata e, sebbene in misura assai meno grave, il virus può colpire anche loro. Insomma, non si comprende la discriminazione tra coloro che sono protetti da Green pass di base o Super green pass nelle diverse zone colorate che indicano la diffusione del virus.

Si potrebbero fare moltissimi esempi del tipo di quelli poc’anzi riportati, un’infinità di esempi, che stigmatizzano i possessori dei due tipi di Green pass a seconda della colorazione della regione di appartenenza con una logica che sfugge ai criteri più elementari della ragionevolezza. Perché, per esempio, i possessori di Green pass semplici non possono partecipare alle feste conseguenti a cerimonie civili e religiose in zona arancione, mentre agli stessi soggetti non è mai consentita la partecipazione alle feste non conseguenti a cerimonie civili e religiose indipendentemente dal colore della zona? Forse le prime feste sono meno a rischio cluster delle seconde?

Per non parlare delle discriminazioni tra coloro che possiedono un qualunque tipo di Green pass e coloro che ne sono sprovvisti. Discriminazioni che incidono pesantemente sulla loro vita di relazione, specie per gli oneri economici che incardinano in capo a questi individui. Si pensi all’utilizzo di mezzi di trasporto pubblico o privato di linea, sempre vietato ai soggetti sprovvisti della predetta certificazione, costretti a farsi carico continuamente del costo dei tamponi per poter circolare liberamente. Anche in questi casi la scelta legislativa non sembra basata su un accurato bilanciamento degli interessi coinvolti, comportando discriminazioni irragionevoli fra situazioni simili. Diverso sarebbe ovviamente se i tamponi fossero gratuiti, ma così non è.

A ciò si aggiunga la norma in virtù della quale i lavoratori privati sprovvisti di qualunque tipo di Green pass sono “considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione” cosicché, recita l’art. 9-septies, comma 6, del decreto-legge n. 52/2021 come modificato dal decreto-legge n. 127/2021, “per i giorni di assenza ingiustificata (…) non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato” (la stessa norma vige anche per i dipendenti pubblici non soggetti a obbligo vaccinale ex art. 9-quinquies). È chiaro che si tratta di una nuova fattispecie di assenza ingiustificata ex lege non disciplinata da alcun CCLN che incide significativamente sulla vita dei lavoratori: sulla busta paga mensile, cui saranno sottratti i giorni di assenza, ma anche su tutte le indennità legate alle mansioni del lavoratore (i.e. indennità di cassa, di rischio o di lavoro disagiato), sui buoni pasto, sui premi di produttività, sulla tredicesima, sul trattamento di fine rapporto, sull’ammontare dei contributi previdenziali e assistenziali e così via. Fortunatamente, per questa fattispecie, è stato previsto un termine, il 31 dicembre 2021, che coincide con la cessazione dello stato di emergenza, sempre che con fonte di rango primario non si decida di consentirne il prolungamento.

Un altro problema riguarda, infine, la mancata previsione, anche nel decreto-legge n. 172, di un indennizzo per chi abbia riportato, a causa della vaccinazione anti-Covid, lesioni o infermità, dalle quali sia derivata una menomazione permanente dell’integrità psico-fisica. La questione si pone ovviamente per tutti coloro sui quali non gravi l’obbligo vaccinale, visto che, per gli obbligati, l’indennizzo è già previsto dalla legge n. 210 del 1992. La Corte costituzionale, tuttavia, ha ripetutamente dichiarato illegittima tale legge nella parte in cui non prevedeva il diritto all’indennizzo a favore di chi avesse riportato lesioni o infermità a causa di vaccinazioni non obbligatorie ma raccomandate dall’autorità sanitaria (sentenze nn. 417 del 2000, 107 del 2012, 268 del 2017 e 118 del 2020). E ciò perché nella pratica medico-sanitaria la distanza tra raccomandazione e obbligo è molto ridotta, quasi impercettibile, e, inoltre, la ragione che fonda il diritto all’indennizzo non sarebbe l’obbligatorietà del vaccino ma il dovere di solidarietà, che dovrebbe attivarsi qualora le conseguenze negative per l’integrità psico-fisica derivassero da un trattamento sanitario (non importa se obbligatorio o raccomandato) effettuato nell’interesse della collettività, oltre che in quello individuale. L’orientamento della Corte, sul punto, è, dunque, chiaro e univoco. Perché allora non prevedere espressamente, già ora, in una disposizione normativa, il diritto all’indennizzo anche per i non obbligati, invece di far gravare sugli stessi, in caso di lesioni, i non lievi oneri di un processo dinanzi alla Corte costituzionale? Se l’intento è quello di scoraggiare coloro che sono in disaccordo con le misure vaccinali, il rischio è quello di raggiungere, per eterogenesi dei fini, il risultato opposto, alimentando le accuse da questi rivolte allo Stato di non volersi assumere la responsabilità politica di un obbligo vaccinale esteso a tutti i cittadini.

Non ogni mezzo insomma è giustificato dal fine e, piuttosto, mezzi sproporzionati rischiano di risultare persino controproducenti.

Quali, dunque, le conclusioni da trarre?

Da quanto detto emerge che a risultare ormai difficilmente giustificabile è proprio la mancata previsione di un obbligo vaccinale generalizzato, gravante su tutti i cittadini.

La disciplina precedente, con la quale si era previsto l’uso delle certificazioni verdi per graduare le misure anti-Covid limitative dei diritti fondamentali, rappresentava il massimo che si potesse disporre, entro il perimetro della legalità costituzionale, in assenza di un obbligo vaccinale generalizzato. L’introduzione del Super green pass, rilasciabile non più anche sulla base di un semplice tampone, corrisponde alla previsione di un onere ormai prossimo all’obbligo vero e proprio, che finisce per conferire ai limiti imposti ai non vaccinati la connotazione di sanzioni inflitte sulla base di una scelta ancora formalmente legittima ma non gradita all’autorità.

Paiono sussistere, d’altro canto, tutte le condizioni fattuali e giuridiche necessarie all’introduzione di un siffatto obbligo, che risulterebbe conforme all’art. 32 Cost. Come ha chiarito la Corte costituzionale, perché l’imposizione di un trattamento sanitario sia compatibile con i principi posti in materia dalla Carta costituzionale occorre che esso sia previsto da una legge dello Stato (o da un atto avente forza di legge); che il trattamento sia diretto a migliorare o a preservare sia lo stato di salute di chi vi sia assoggettato sia lo stato di salute degli altri; che il trattamento stesso non incida negativamente sulla salute dell’obbligato, salvo che per le sole conseguenze che appaiono normali e quindi tollerabili (cioè temporanee e di scarsa entità); che, nell’ipotesi di “danno ulteriore” sia prevista, a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria, anche un’equa indennità in favore del danneggiato (sent. n. 5/2018). Tutte condizioni che potrebbero essere rispettate. L’obbligo vaccinale generalizzato, che non potrebbe essere comunque corredato di sanzioni che violassero i “limiti imposti dal rispetto della persona umana” (come prevede ancora l’art. 32 Cost.), aiuterebbe a razionalizzare e a semplificare il sistema dei controlli, farebbe venir meno diversi profili di ambiguità presenti oggi nella disciplina sul Super green pass e offrirebbe, soprattutto, un ben più solido fondamento alle incisive limitazioni che continuano a essere imposte a diverse libertà costituzionali, con le quali appare ormai stridere il carattere facoltativo della vaccinazione riguardante la parte ancora maggioritaria della popolazione.