di Andrea Guazzarotti
Molto è già stato detto e scritto sulla sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco (Bundesverfassungsgericht – BVerG) che ha frontalmente smentito quanto sostenuto dalla Corte di giustizia UE nel 2018 circa la legittimità del quantitative easing della BCE (in questo sito, v. Chessa).
Molto altro sarà scritto. Qui mi limito ad analizzare brevemente ciò che considero il cuore “politico-economico” della sentenza. «Il PSPP [programma di acquisti di titoli del debito pubblico] migliora le condizioni di rifinanziamento degli Stati membri nella misura in cui consente loro di ottenere prestiti sui mercati finanziari a condizioni migliori di quanto sarebbe stato altrimenti» [§170]. «In particolare, il PSPP potrebbe […] avere lo stesso effetto degli strumenti di assistenza finanziaria adottabili ai sensi dell’art. 12 e ss. del Trattato sul MES», col rischio di disincentivare gli Stati membri «dall’adottare riforme finalizzate a una sana politica di bilancio» [§ 171].
Il BVerG ha una pretesa chiara: se, alla BCE, volete calmierare gli spread e, così, alleviare i costi del ricorso all’indebitamento da parte di “certi Stati”, questi ultimi debbono sottomettersi allo strumento del MES. Che poi significa, per i malcapitati, esporsi al concreto rischio di perdere il controllo sulle proprie politiche economiche. Se si guarda alla Grecia, il rischio ulteriore è quello di offrire a prezzi di realizzo i propri gioielli di famiglia a imprese collocate negli Stati creditori. Non solo. Sottomettersi al controllo di un comitato di creditori che sono anche tuoi diretti competitori non garantisce affatto che le ricette economiche etero-imposte servano davvero a rilanciare la tua economia, al fine di renderla “auto-propulsiva”. Quel comitato di creditori è in costante e patente conflitto di interessi, posto che ogni ipotesi di perdita di capacità produttiva nel Paese commissariato potrebbe equivalere all’acquisto di una fetta di mercato da parte delle imprese collocate negli Stati creditori. Più realisticamente, il comitato dei creditori punterà a salvare imprese e aree economiche integrate nella catena del valore facente perno nelle loro giurisdizioni (il Nord-Italia integrato nell’area tedesca), e chiederà il taglio dei “rami secchi” (la pubblica amministrazione e il Sud-Italia), lasciando poi alla “sovranità” dello Stato commissariato l’onere di gestire i problemi sociali e di ordine pubblico derivanti da tale selezione darwiniana.
Come si vede, un simile scenario è quanto di più lontano dalle visioni di chi vedeva nella “sovranazionalità” dell’UE una nuova forma di “sovranità funzionale”, in cui le quote di sovranità perdute dagli Stati membri non vengono acquistate da qualcun altro, neppure da un “super-stato europeo”. La sovranità, secondo tali visioni, «è come la verginità», può essere – più o meno felicemente – perduta senza che nessun altro l’acquisti (N. MacCormick). Nell’era post-wesfaliana della «late sovereignty», accanto ai confini territoriali tra gli stati esisterebbero confini funzionali tra stati ed entità sovranazionali che ambiscono a istituire comunità funzionali e non territoriali. Tali confini funzionali sarebbero presidiati proprio dagli organi di tali entità sovranazionali (la Corte di giustizia, la BCE), che rivendicano su di essi l’ultima parola (la c.d. Kompetenz-Kompetenz), senza che ciò implichi la loro volontà di sostituirsi agli, o di assorbire gli stati sovrani e dar così vita (più o meno gradualmente) a una federazione vera e propria (N. Walker). Il che, in una visione piuttosto irenica, sarebbe testimoniato anche e specialmente dall’esito degli eventuali conflitti tra queste entità funzionalmente sovrane e gli Stati membri: la vittoria in capo all’entità sovranazionale su una disputa confinaria (ad es. sulla legittimità di politiche monetarie non convenzionali della BCE ritenute ultra vires dalla Germania) non mette in discussione l’esistenza dell’altra entità politica (lo Stato) e la perdurante sovranità di quest’ultima sul restante ambito della sovranità territoriale (mentre le dispute tra Stati sovrani sui confini territoriali avevano l’esito indefettibile dell’annessione del territorio conteso a favore di un’unica autorità sovrana).
Il conflitto istituzionale cui stiamo assistendo appare smentire simili visioni ireniche, del resto partorite prima o all’inizio dell’avventura dell’euro da autori scozzesi. Il BVerG non sembra affatto piegarsi al verdetto pronunciato dalla Corte di giustizia a favore della BCE su una simile disputa, nonostante si tratti di una disputa confinaria meramente “funzionale” e non territoriale. Forse perché il BVerG, rispecchiando parte dell’opinione pubblica tedesca, riteneva e ritiene perfettamente legittimo quel fenomeno – già efficacemente descritto da Giacché in termini di “annessione monetaria” – per cui il controllo dei fattori produttivi all’interno di un’unione monetaria deve andare ai soggetti “più meritevoli”. Una prospettiva – ancora una volta darwiniana – che oblitera del tutto il fatto che gli stessi spread rischiano di rendere proibitivo l’accesso al credito per le imprese situate in uno Stato periferico, falsando completamente la concorrenza con le imprese c.d. “meritevoli”, collocate nello Stato situato al centro del sistema (Chessa).
Ma se così, vuol dire che lo Stato periferico finisce per vedere la sua sovranità (quella vera) dipendere dall’esito della disputa confinaria di cui sopra: se la BCE non può calmierare gli spread attraverso programmi di c.d. “quantitative easing”, la sorte di questo Stato dipenderà dalla benevolenza del comitato dei creditori del MES.
Forse una lettura più schietta del fenomeno cui stiamo assistendo è quella di chi sostiene che la BCE, in un contesto di iper-liberalizzazione della circolazione dei capitali, è chiamata a regolare semplicemente il ritmo della centralizzazione del capitale, ossia la velocità con cui i capitali “forti” collocati al centro del sistema possono acquisire i capitali “deboli” collocati alla periferia (Brancaccio e a.). Ecco, il BVerG, già con il precedente caso Gauweiler e ancor più con l’odierno caso Weiss e a., ha palesato abbastanza chiaramente la sua impazienza per un così lento ritmo di accentramento del capitale.
Una chiosa finale: ammesso che davvero la “sovranità funzionale” regoli (o possa regolare) oggi le dispute tra Stati europei al posto della sovranità territoriale, tale forma post-moderna di sovranità può funzionare soltanto nella misura in cui non venga menzionata come tale, ossia come “supremazia”. Questa “supremazia” nell’UE, invero, esiste da tempo nelle forme raffinate ed eleganti del “primato” del diritto europeo su quello degli Stati membri, teoricamente anche su quello delle loro costituzioni. Il primato esiste come “dottrina” della Corte di giustizia almeno dai tempi della sentenza Costa c. Enel del 1964. Un suo tentativo di portarlo alla luce del giorno è stato compiuto nel «Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa», siglato a Roma nel 2004, ma affossato prima della sua entrata in vigore dai referendum francese e olandese del 2005. Ivi (art. I-6) si sanciva che «La Costituzione [europea] e il diritto adottato dalle istituzioni dell’Unione nell’esercizio delle competenze a questa attribuite prevalgono sul diritto degli Stati membri». Oggi, il primato è nascosto nella Dichiarazione n. 17, allegata al Trattato di Lisbona, in cui si fa un doppio complicato rinvio alla giurisprudenza della Corte di giustizia.
Ora, sarà pur vero che un allegato, firmato anch’esso al pari del Trattato di Lisbona, «ha, come i protocolli, lo stesso valore giuridico dei trattati» (Ziller), ma appare altrettanto vero che il suo valore politico ne risulta alquanto azzoppato, e con esso la sua stessa legittimazione giuridico-costituzionale.
Non è stata, allora, una svista quella compiuta dall’Ufficio comunicazione della Corte di giustizia, il quale, nel commentare seccamente la ribellione del BVerG alla sentenza della Corte di giustizia sul QE, ha omesso di riferirsi al primato del diritto dell’UE, contentandosi di evocare i più digeribili concetti di uniforme applicazione del diritto dell’Unione e di certezza del diritto, quali indispensabili strumenti per garantire «l’uguaglianza degli Stati membri nell’Unione da essi creata».
Sappiamo, però, che in quell’Unione, nonostante tutti i benefici che fin qui ne ha tratto, la Germania si sente “meno uguale” degli altri. Almeno così sostiene il solito BVerG, il quale, all’atto della ratifica del Trattato di Lisbona, ha affermato che il Parlamento europeo è inadeguato a rappresentare democraticamente i cittadini tedeschi, stante le modalità con cui vengono ripartiti i seggi tra gli Stati membri (c.d. “proporzionalità digressiva”). Un criterio in base al quale «il peso dei voti dei cittadini di uno Stato membro a basso grado di popolazione può superare di circa dodici volte il peso dei voti dei cittadini di uno Stato membro ad alto grado di popolazione» (Lissabon-Urteil del 2009, § 284). In questo modo, il BVerG ci sta dicendo che il Parlamento europeo potrà gestire poteri autenticamente “federali”, dunque anche un bilancio minimamente degno di questo nome, con tanto di potere di emettere “eurobonds”, solo se verrà rivoltato come un calzino nella sua struttura, con buona pace dei piccoli Stati membri come Malta o Cipro. Un dettaglio, questo, su cui sarebbe bene riflettere prima di riporre le nostre speranze nelle valenze catartiche che le crisi possono avere sull’assetto delle istituzioni europee.
Per quanto poco valga la mia “opinione” radicalmente dissenziente, la espongo in due volani.
1. TEORIA E DOTTRINA: Se avesse ragione McCormick, il popolo, quello oltre l’articolo 1, titolare della sovranità anche in assenza di procedure idonee, sarebbe stato violentato. Chiediamoci da chi. Non a caso tali teorie sono state formulate in Scozia; poteva capitare altrove dove pochi anni fa circolavano le stesse idee, in Catalogna, in Lombardia e nel Veneto, se ci fossero stati pensatori altrettanto attenti. Bisogna distinguere due (aspetti della) sovranità, una di enti, tipica del costituzionalismo tedesco dell’800, e una di diritti individuali. La sovranità (DELLO stato) verso terzi, che presuppone il riconoscimento, è sempre stata relativa, dipendente da realtà esterne a volte più forti. Può capitare che per errori interni si perda questa sovranità (guerre, liberismo disarmato, collusione fra potere pubblico e interessi privati, crisi del debito verso l’estero). Ma anche quella primaria (NELLO stato i.e. la sovranità dell’autorità pubblica rappresentativa fondata sul consenso di individui liberi e uguali, quindi su procedure di decisione, sul principio maggioritario temperato dal rispetto di certe regole) è relativa. La sovranità assoluta (Hobbes) conduce a paradossi che i sofisti usano per dichiarare legittima la sovranità di colui che l’esercita. I filosofi lo capirono subito (Locke): deliberando il legislativo è superiore all’esecutivo il quale agendo gode di una prerogativa di fatto. Ma a sua volta il popolo (“eterno minorenne”) è superiore al suo rappresentante (“tutore”, “fiduciario”), anche in assenza di procedura per far valere il proprio diritto (Locke, Rousseau); deve quindi stare attento o lottare. Ma anche il concetto di popolo è relativo. Nei paragrafi più teorici Locke parla sistematicamente di “any number of men”. Le applicazioni di questa teoria della sovranità sono state le grandi rivoluzioni, le costituzioni liberal-democratiche, ma anche la fondazione della CEE e poi dell’UE. L’analisi la più convincente della situazione attuale e conforme ai principi classici mi sembra essere quella di Dieter Grimm il quale, da accademico e giudice costituzionale dal 1987 al 1999, ha pubblicato lavori sulla costituzione, sull’UE e sul concetto di sovranità. Colpisce la precisione e il rigore del pensiero che contrasta con altre analisi più fumose. La sua analisi (più che dottrina) riflette l’assiomatica che regge la giurisprudenza suprema tedesca dalle famose sentenze “Solange (fin quando) I e II” passando per quelle relative a Maastricht e Lisbona a quella OMT (con il rinvio alla CGUE) e alla sentenza ora commentata. Quella del BVerfG non è una dottrina nazional-reazionaria, ma europeista e progressista, perché scrupolosamente democratica, rispettosa degli standard formulati dai classici.
2. LA SENTENZA E L’UE: Che cosa dice il BVerfG? Chi l’ha letta interamente assieme ai precedenti? Non nega il primato del diritto europeo, ma interpreta l’ordine giuridico europeo come un ordine inter-statale. Certo l’UE è un’organizzazione sui generis, con ampie deleghe di potere (le competenze), istituzioni permanenti (Consiglio, Commissione, PE, CGUE, BCE), procedure di decisione (il metodo comunitario) e un budget alimentato da quelli nazionali. Ma in ultima analisi la decisione suprema, fra cui la Kompetenz-Kompetenz, spetta al Consiglio deliberando all’unanimità. La CGUE, la BCE e nemmeno il PE (che sotto numerosi punti di vista non possiede i requisiti della rappresentanza democratica, i.e. una procedura elettorale conforme alle condizioni di libertà e di uguaglianza degli elettori, dei candidati e degli eletti -condizione violata da 15-25 anni anche in Italia- e controllo fattuale da UN’opinione pubblica europea, indispensabile per onorare la condizione della trasparenza e della responsabilità dell’assemblea, partiti e movimenti politici europei) non dovrebbero poter estendere le competenze CONTRO il volere del Consiglio. Per questa ragione, sarebbe illusorio risolvere le tensioni attuali con un trasferimento di nuovi poteri, decisione che comunque spetta al Consiglio. Il trasferimento di competenze e responsabilità non dovrebbe essere realizzato in modalità rampante da CGUE o da BCE. I veri democratici rivendicano come condizione primordiale vera democrazia, negli stati e nell’UE. Le prime decisioni sopramenzionate del BVerfG riguardavano la protezione dei diritti fondamentali. Nello stato attuale dell’UE e dell’eurosistema è invece la materia fiscale che sta creando le maggiori tensioni. Al più tardi dal “no taxation without representation” è sempre stato così. Le tasse sono legittime solo se approvate dalla comunità che le paga, o dal suo rappresentante (legittimo perché democratico, non fasullo, costruito ad hoc, manipolabile, irresponsabile). Con la sentenza commentata, il BVerfG non si rivolge alla BCE o al CGUE, ma ingiunge alle autorità costituzionali tedesche di adempiere alle loro responsabilità. In teoria, possono garantire o annullare (significa sempre condividere) una quota o tutto il debito di alcuni stati, ma devono farlo alla luce del sole, davanti al loro elettorato. Se non intervengono, accettano, al di fuori del processo democratico garantito dal GG, che gli elettori-contribuenti tedeschi (e di tutti gli stati) garantiscono sul loro reddito e sul loro patrimonio una quota del debito creato e gestito esclusivamente dal rappresentante eletto dagli elettori di quel paese, nel loro interesse esclusivo, con il rischio che lo faccia, come nel passato, disattendendo agli accordi prudenziali di coordinamento dell’eurogruppo. Penso che il pericolo oltre che l’ingiustizia di tale modo di procedere salti agli occhi. Se poi aggiungiamo che il debito garantito dagli altri sarà eventualmente speso e gestito in Italia da governi nazional-reazionari che mirano all’indebolimento e allo smantellamento dell’unione monetaria e della Unione europea, il rischio immenso che l’Unione sta correndo diviene inaccettabile, e lo dovrebbe essere anche per gli europeisti attenti, autentici e di buona fede in Italia.
CONCLUSIONE: La sentenza non altererà l’applicazione del programma PSPP della BCE, ma cambierà il quadro giuridico-costituzionale delle trattative in seno all’eurogruppo e all’UE per la formulazione degli strumenti di finanza europea futuri.
Preciso per scrupolo: 1. Bisogna distinguere (meglio che l’ho fatto nel mio primo commento) il Consiglio, organo dell’UE che delibera a maggioranza qualificata o all’unanimità, e gli stati che lo compongono, i padroni, i.e. le controparti sovrane, dei trattati (“die Herren der Verträge”) che decidono per definizione all’unanimità. 2. Occorre precisare che essendo l’UE non uno stato federale, ma un’unione di stati sovrani, ognuno ha il diritto di uscire dal patto (come insiste anche Grimm scrivendo prima del Brexit), preferibilmente seguendo una procedura precisa prestabilita. La supremazia dello stato federale americano non discende dalla Costituzione (iniziale), ma da una guerra civile. Anche la Confederazione elvetica è diventata quella che conosciamo al prezzo della guerra civile del Sonderbund. 3. Può essere utile riflettere ai vari referendum in Francia, Olanda (e in altri paesi ma con esito diverso), Grecia, Scozia, Catalogna, Lombardia e Veneto, tutti esempi di procedure relative a conflitti costituzionali. Nei due primi casi si tratta di decisioni popolari rese auto-applicative circa l’adozione di una costituzione europea (citata nell’articolo del prof. Guazzarotti) che avrebbe resa l’UE (più) federale. Nel terzo caso il popolo greco poteva scegliere, se accettare o meno le condizioni di politica fiscale imposte dall’esterno; non si precisavano le condizioni dell’alternativa, talmente svantaggiose, che il governo ha ignorato il verdetto popolare. Gli altri casi – che non bisogna sottovalutare perché esprimono il diritto fondamentale all’autodeterminazione dei popoli in contrasto con la sovranità statuale – evidenziano il relativismo, i.e. la natura convenzionale, del concetto di popolo e quindi di stato. La sovranità dello stato è inconsistente o puramente teorico al di fuori del riconoscimento. Il caso della Catalogna infine ha illustrato l’impossibilità di una soluzione teorica semplice nel caso in cui due ordini giuridici si contrappongono (Anthony Sfez, su juspoliticum). 4. Anche la sentenza commentata tratta una questione di ordine fra due ordinamenti giuridici. La giurisprudenza Costa c. ENEL (invocata dal prof. Guazzarotti) sancisce il primato, ma solo nelle materie di competenza dell’UE. Non si può estendere senza contraddizione anche alla Kompetenz-Kompetenz e a quello che i giudici tedeschi chiamano l’identità costituzionale dei paesi membri, a meno che l’UE sia lo stato e gli stati enti subordinati. L’autore invece insinua il contrario (“teoricamente anche su quello delle loro costituzioni”) omettendo di fare le dovute distinzioni. 4bis. Mi sembra abbastanza chiaro, nemmeno troppo complicato, e difficilmente contestabile. Nonostante ciò in Italia tutta la dottrina giuridica (fra cui i numerosi articoli pubblicati su questo forum) che attraverso i partiti e i media alimenta l’opinione pubblica, afferma esattamente il contrario. Una corretta analisi – a prescindere da quale sia – determina la posizione di forza, la credibilità e le possibilità di successo in sede di UE e di euro-gruppo dove si stanno discutendo futuri programmi di finanza comune. Potendo contare su una folta schiera di esperti che sostengono le sue convinzioni divergenti dall’analisi che ho provato a spiegare, il governo italiano può andare avanti indisturbato per la sua strada che porterà inevitabilmente a una clamorosa sconfitta, la quale sarà camuffata come al solito, e con l’aiuto dei partner europei, in qualche forma di compromesso. Per fortuna vostra la mia opinione – che per generosità del prof. Bin posso pubblicare come commento su questo forum – non conta niente.