di Anna Armone
Con il d.lgs. n. 97 del 2016, recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6/11/2012, n. 190 e del decreto legislativo 14/3/2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7/8/2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche “, sono state introdotte modifiche al d.lgs. n. 33 del 2013.
La recente normativa ha agito su due fronti fondamentali:
1. sono stati eliminati, modificati e introdotti degli adempimenti di pubblicità, anche con finalità di semplificazione;
2. accanto alla tradizionale forma di accesso civico, è stata introdotta una nuova tipologia di accesso civico, il c.d. “accesso civico generalizzato”, avente ad oggetto dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria; il diritto di accesso civico generalizzato è stato anche presidiato attraverso l ‘esperibilità di un apposito rimedio amministrativo, quello del riesame da parte del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (art. 5, commi 2 ss., d.lgs. n. 33 del 2013).
Il diritto di accesso civico generalizzato è trattato nelle linee guida adottate dall’A.N.A.C., diffuse in consultazione sul sito internet dell’Autorità, “Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013”. A tale testo, che dovrà essere diramato nella versione definitiva, si rinvia quindi per la descrizione dell ‘istituto e per i limiti opponibili nel procedimento.
Dopo l ‘entrata in vigore del d.lgs. n. 97 del 2016, è possibile distinguere diverse forme di accesso:
- diritto di accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dalla l. n. 241 del 1990 e dal regolamento d.P.R. n. 1 84 del 2006, avente ad oggetto i “documenti”, cioè atti già formati detenuti dall’amministrazione, ed esercitabile da “interessati” qualificati, ossia “i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”;
- diritto di accesso civico, previsto dall’art. 5, comma 1 , del d.lgs. n. 33 del 2013, avente ad oggetto “documenti, informazioni e dati “oggetto di pubblicazione obbligatoria che l’amministrazione abbia omesso di pubblicare, ed esercitabile da “chiunque”, a prescindere da un particolare requisito di qualificazione;
- diritto di accesso civico generalizzato, introdotto dal d.lgs. n. 97 del 2016 e operativo a far data dal 23 dicembre prossimo, avente ad oggetto dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni “ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ” ai sensi del d.lgs. n. 33 del 2013; anche in questo caso, la legittimazione è riconosciuta a “chiunque”, a prescindere da un particolare requisito di qualificazione.
Con quest’ultima forma di accesso, l’ordinamento vuole favorire ”forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull”utilizzo delle risorse pubbliche ” e “promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”. Al fine di assicurare l ‘esercizio di tali diritti, riconosciuti tutti per finalità di trasparenza, è necessario adottare specifiche soluzioni organizzative, indicate dall’A.N.A.C. nell’ambito delle menzionate linee guida.
A quali documenti, dati e informazioni si può accedere.
Con la richiesta di accesso generalizzato possono essere richiesti i documenti, dati e informazioni in possesso dell’amministrazione. Ciò comporta che:
a) l’amministrazione non è tenuta a raccogliere informazioni che non sono in suo possesso per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato, ma deve limitarsi a rispondere sulla base dei documenti e delle informazioni che sono già in suo possesso;
b) che l’amministrazione non è tenuta a rielaborare informazioni in suo possesso, per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato: deve consentire l’accesso ai documenti, ai dati ed alle informazioni così come sono già detenuti, organizzati, gestiti e fruiti.
c) che sono ammissibili, invece, le operazioni di elaborazione che consistono nell’oscuramento dei dati personali presenti nel documento o nell’informazione richiesta, e più in generale nella loro anonimizzazione, qualora ciò sia funzionale a rendere possibile l’accesso.
La richiesta di accesso generalizzato deve, dunque, identificare i documenti e i dati richiesti. Ciò significa che la richiesta deve indicare i documenti o i dati richiesti, ovvero, che la richiesta deve consentire all’amministrazione di identificare agevolmente i documenti o i dati richiesti.
Qualora la richiesta fosse così vaga da non permettere all’amministrazione di identificare i documenti o le informazioni richieste, essa sarebbe inammissibile. In questi casi, l’amministrazione destinataria della domanda dovrebbe chiedere un’integrazione della richiesta di accesso con la precisazione del l’oggetto della richiesta.
Le modalità di presentazione della domanda di accesso civico generalizzato
Ai sensi del comma 3 dell’art. 5 del d. lgs. n. 33/2013, l’istanza può essere trasmessa per via telematica secondo le modalità previste dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 recante il «Codice dell’amministrazione digitale» (CAD). E’ opportuno che l’istante sia quanto più possibile facilitato nella presentazione della stessa.
Ai sensi dell’art. 65, co. 1 lett. c) del CAD, le richieste presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici sono valide anche se sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità. La presentazione per via telematica non esclude la possibilità di presentare l’istanza a mezzo posta, fax o direttamente presso gli uffici indicati dall’art. 5, comma 3, del d. lgs. n. 33/2013. Laddove la richiesta di accesso generalizzato non sia sottoscritta dall’interessato in presenza del dipendente addetto, la stessa deve essere sottoscritta e presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore, che va inserita nel fascicolo.
Laddove la richiesta di accesso generalizzato possa incidere su interessi connessi alla protezione dei dati personali, o alla libertà e segretezza della corrispondenza oppure agli interessi economici e commerciali (ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali), l’ente destinatario della richiesta di accesso deve darne comunicazione ai soggetti titolari di tali interessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento (o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione). Si applicano, in pratica le garanzie già previste dalla l. 241/1990 per l’accesso documentale.
Il soggetto controinteressato può presentare (anche per via telematica) una eventuale e motivata opposizione all’istanza di accesso generalizzato, entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione della richiesta di accesso generalizzato. Decorso tale termine, l’amministrazione provvede sulla richiesta di accesso generalizzato, accertata la ricezione della comunicazione da parte del controinteressato. Il procedimento di accesso generalizzato deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza, con la comunicazione dell’esito al richiedente e agli eventuali controinteressati. Tali termini sono sospesi (fino ad un massimo di dieci giorni) nel caso di comunicazione della richiesta al controinteressato.
Il provvedimento di rifiuto adottato in applicazione dei limiti di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2 contiene una adeguata motivazione che dà conto della sussistenza degli elementi che integrano l’esistenza del pregiudizio concreto. Allo stesso modo va motivato adeguatamente il provvedimento di rifiuto adottato in applicazione delle esclusioni di cui all’art. 5-bis, co. 3. Anche il provvedimento di accoglimento contiene una adeguata motivazione che dà conto della insussistenza di uno o più elementi che integrano l’esistenza del pregiudizio concreto, specie quando è adottato nonostante l’opposizione del controinteressato.
Nel caso di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro 30 giorni, il richiedente può richiedere il riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza che decide, con provvedimento motivato, entro il termine di 20 giorni. La tutela giurisdizionale avverso la decisione dell’Amministrazione o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, è davanti al TAR.
Limiti all’esercizio all’accesso civico generalizzato
I limiti all’esercizio dell’accesso civico generalizzato si distinguono in limiti assoluti e limiti relativi.
a) Le eccezioni assolute
L’accesso generalizzato è escluso nei casi indicati al co. 3 dell’art. 5 bis, nei casi cioè in cui una norma di legge, sulla base di una valutazione preventiva e generale, per tutelare interessi prioritari e fondamentali, dispone sicuramente la non ostensibilità di dati, documenti e informazioni ovvero la consente secondo particolari condizioni, modalità e/o limiti. Dette esclusioni ricorrono in caso di: 1) segreto di Stato; 2) negli altri casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
b) Le eccezioni relative
Il comma 1 dell’art. 5-bis richiama una serie di interessi pubblici che potrebbero subire un pregiudizio dall’esercizio dell’accesso:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
Il 2° comma dello stesso articolo riguarda interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.
In entrambi i casi il legislatore rinvia ad una valutazione puntuale degli interessi contrastanti attraverso la tecnica del bilanciamento.
L’amministrazione, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, deve verificare se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore. Il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto, fondato su un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, pertanto, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà valutare tutti gli elementi: a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5 bis, co. 1 e 2 – viene pregiudicato; b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla divulgazione dell’informazione richiesta; c) valutare se il pregiudizio conseguente alla divulgazione è un evento altamente prevedibile, e non soltanto possibile.
